Ativismo judicial da desoneração

Em outubro de 2023 o Legislativo estendeu até o fim de 2027 a desoneração da folha de salários – substituição, para dezessete setores, da contribuição sobre a folha pela incidência de 1% a 4,5% sobre a receita.

O Executivo vetou o projeto, mas o Congresso derrubou o veto e publicou a Lei 14.784/2023, que o Presidente revogou por medida provisória no dia seguinte. Caso idêntico ocorreu no governo anterior quanto às Leis Paulo Gustavo e Aldir Blanc. Na ocasião, o Supremo Tribunal Federal decidiu que o Executivo não pode “impor a sua escolha contra o que foi ditado pelo Parlamento”, que tem “a última palavra em processo legislativo” (ADI 7.232). Igual censura se aplica aqui.

Já em 2024, no bojo de negociações políticas, uma segunda medida provisória revogou a primeira, restaurando a lei que esta bloqueava. Mas o ziguezague institucional não para aí: na última quarta-feira, o Presidente ajuizou a ADI 7.633 pedindo a anulação da lei que vetou, revogou e depois ressuscitou. Cabe indagar se esta briga consigo mesmo, comum na psiquiatria, é cabível também no direito. Cabe ainda indagar se compete ao STF instituir tributo a que se opuseram o Legislativo e o Executivo, num grande salto adiante em tema de ativismo judicial.

Na ação, o governo afirma que a prorrogação da desoneração violou o artigo 113 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, por se tratar de benefício fiscal concedido sem estimativa de impacto financeiro – argumento acolhido pelo Ministro Cristiano Zanin ao deferir a liminar em 24 horas.

A tese padece de triplo erro. Primeiro, a decisão de tributar a receita no lugar da folha não constitui benefício fiscal, mas opção que o artigo 195, parágrafo 9º, da Constituição dava ao legislador quando a desoneração foi criada, em 2011. A intenção não era privilegiar setores, mas equalizar a sua participação no custeio da seguridade social, pois mais empregados nem sempre significam maiores lucros. É certo que a opção foi suprimida por emenda constitucional em 2019, mas esta permitiu a sobrevivência das contribuições substitutivas então em vigor.

Segundo, ainda que se tratasse de benefício, tem-se que a desoneração não foi criada, mas apenas mantida pela lei de 2023, o que de toda maneira afastaria o artigo 113 do ADCT. Tratando de extensão anterior do regime, ocorrida em 2020, o Ministro da Justiça Ricardo Lewandowski, quando no STF, observou que “a mera prorrogação do prazo de validade da substituição, a rigor, não pode ser considerada uma nova instituição” (ADI 6.632). Acrescente-se que, segundo o artigo 14 da Lei de Responsabilidade Fiscal, o estudo de impacto orçamentário é limitado no tempo, cobrindo apenas o ano da entrada em vigor da lei e os dois seguintes – 2011 a 2013, no que toca à desoneração da folha.

Terceiro, talvez para evitar polêmicas, o Congresso previu os efeitos da medida: menos R$ 9,4 bilhões face à tributação da folha, cobertos por arrecadação de R$ 10 bilhões devida ao crescimento esperado do emprego e de R$ 2,4 bilhões pela extensão até 2027 do adicional de 1% na Cofins-Importação (Parecer SF 36/2023). A menos que o STF queira discutir o mérito da análise – o que não lhe compete, embora hoje conte com a peculiar figura de um economista-chefe – o requisito (inexigível) está cumprido.

Mudanças na lei que prorrogou desoneração, se houver, devem ser negociadas pelos poderes políticos, não tendo o Judiciário nenhum papel a cumprir aí.

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IMAGEM: Gustavo Moreno/STF